İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında - İsmail İşel - İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Meclisi

İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında - İsmail İşel

2578 Okunma
02.07.2016
A+
A-

ADALET BAKANLIĞI’NCA HAZIRLANAN

23.03.2016 TARİHLİ İŞ MAHKEMELERİ KANUNU TASARISI HAKKINDA

(HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU’NDA VE İŞ KANUNU’NDA DEĞİŞİKLİKLER İÇEREN)

GÖRÜŞ VE ÖNERİLER

İşçi-İşveren arasındaki ihtilafların çözüm yeri genel olarak iş mahkemeleridir. İhtisas mahkemeleri olarak da bilinen iş mahkemelerinde iş yargılamasına uygulanacak usul ve esasları belirleyen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ayrı bir usul yasası niteliğindedir. Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı kanun taslağı ile motoru 1950 model olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılıp, 2016 yapımı 0 km bir İş Mahkemeleri Kanunu yürürlüğe koyulmak isteniyor.

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan İş Mahkemeleri Kanunu tasarısında, temel amacın iş mahkemelerinde açılan dava sayısını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönde amaç/hedef gütmenin elbette anlaşılabilir bir yanı vardır. Fakat açılan dava sayılarını azaltmak için belirlenmiş yöntemlerin adaleti zedeleyici, hakka ulaşmayı zorlaştırıcı olmaması elzemdir. Hukukçular olarak Adalet Bakanlığı’ndan beklentimiz, açılan dava sayılarını azaltmak için dava açma koşullarını zorlaştırıcı kanuni düzenlemeler önermek yerine, mağdur tarafın dava açma gereği duymadan da hakkını almasını sağlayıcı/kolaylaştırıcı düzenlemeler önermesidir. Örneğin; İş Kur müfettiş denetimlerini hızlandırmak ve ödemenin ancak yazılı delille ispatına ilişkin olan işçi alacaklarında müfettiş raporlarına itiraz yolu açık ilam niteliği kazandırmakla 1 yıl içerisinde dava sayısının 1/3 oranında azalacağı konusunda oldukça iddialıyız. Yargılamaya neden olan haksız tarafın yargılama giderlerine katlanmasının yanı sıra fazladan bazı külfetlere katlanması, iş müfettişi tespitlerine rağmen aksine hareket edenin idari yaptırımlarla karşılaştırılması da dava sayısını azaltıcı önlemler arasında düşünülebilir. Ne var ki, yasal düzenlemelerde yeri olmasına rağmen davayı özellikle uzatan haksız taraftan dahi, uygulamada avukatlık ücretinin sadece 3’ün 1’i (asgari tutar) kadarı alınabilmektedir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanmasının koşullarını kolaylaştırmak, işyerlerine merkezi sisteme bağlı puantaj kayıt sistemi koyma zorunluluğu getirerek her işçinin haftada kaç gün/saat çalıştığına belli bir merkezden ulaşmak ve bu kayıtlar üzerinden düzenli olarak İş Kur denetimleri yapmak vs. vs….

Dolayısıyla taraflara hak kayıpları yaşatmadan ve adalete erişimi de zorlaştırmadan dava sayılarını azaltacak bir çok çözüm yolu vardır! Ancak bu tür uygulamaların işveren aleyhine sonuçlar doğuracağından mıdır, yoksa başka bir sebepten midir bilemiyoruz bu güne kadar bu yöntemlere ilişkin düzenlemeler yapılmamıştır. Tasarıda da davaları azaltmak için başka türlü yöntemlerin izlendiği aşağıda görülecektir. Özellikle Adalet Bakanlığı’nın açılan dava sayılarını azaltmaya çalışmak yerine, açılan dava başına düşen hakim sayısıyla ilgilenmesi gerekmez mi? Hakim sayısını arttırmak ve fiziki koşulları iyileştirmek yerine, kanuni düzenlemelerle vatandaşının adalete ulaşmasını zorlaştırıp açılan dava sayısını azaltmak ve bu yöntemle belli bir istatistik yakalamak ne kadar anlamlı olabilir ki? Ayrıca vatandaşların hakkını aramak için mahkemelere başvurmasından devlet neden rahatsız olsun ki? Üstelik adalet arayışının devlet kasasına oldukça getirisi olan bizim gibi ülkelerde. Öyle ya, devlet, genel olarak her davada taraflardan dava değerinin %6,5’u kadar dava harcı parası alıyor. Bir de karar temyiz edilmişse devletin kasasına koyduğu para dava konusu miktarın %10’unu buluyor.

İş mahkemelerinde açılan dava sayısının fazla olduğu hep dile getirilir. Ancak dava sayısının hangi kriterlere göre fazla olduğunu anlamak mümkün değil. Diğer mahkemelerdeki dava dosyalarına göre fazla olması, açılan dava sayının fazla olduğu anlamına gelebilir mi? Ülke nüfusu, çalışan sayısı, işçi-işveren ilişkisinin yapısı, denetimsizliği, kayıt dışılık, emeğin örgütsüzlüğü gibi hususlar birlikte ele alındığında aslında açılan dava sayısının oldukça az olduğunu da göstermektedir. Bir önceki dönem Çalışma Bakanı’nın ifadesine göre kıdem tazminatını alamayan işçilerin oranı %85’dir! Bu işçilerin yüzde kaçı dava açıyor veya açabiliyor acaba!

Sonuç olarak işçilerin açtıkları dava sayısının fazla olduğu, bu kadar davaya bakacak hakim, adalet sarayı ve Yargıtay binası olmadığı kabul edilerek dava sayılarının azaltılması için son birkaç yıldır çalışmalar yapılmaktadır. Dava sayısının azaltılması amacıyla yapılan en önemli düzenlemelerin başında HMK’nın gider avansına ilişkin hükümleri geliyor. HMK’nın bu hükümleri uyarınca bir işçinin dava açabilmesi için devlet kasasına en az 600 TL para yatırması zorunluluğu getirildi. Çoğunluğu asgari ücretle çalışan işçilerin bu kadar parayı bir defada ödemesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle gider avansının Adli Yardım tarafından karşılanması yönündeki talepler de reddedilince HMK.nın gider avansı hükümleri ile işçilerin dava açmasında büyük bir engel doğmuş oldu. Diğer yandan idare aleyhine açılan iş davalarının azaltılması yönünde de çeşitli adımlar atıldı. Çalıştırdıkları taşeron işçilerine kurumların doğrudan işçilik ödemesi yapabilmesi, SGK aleyhine açılacak bazı davalardan önce kuruma başvuru koşulu getirilmesi, ayrıca hizmet tespit davalarında SGK’nın davalılar arasından çıkarılması gibi düzenlemeler öncelikle kamunun ödediği yargılama giderlerinin önüne geçmek maksatlı olsa da, bu düzenlemelerle açılan iş davası sayılarının azaltılmasının amaçlandığını da söyleyebiliriz.

Madde madde tasarıyı incelemeye geçmeden önce, tasarıda en dikkat çekici olan kısmın “Zorunlu Arabuluculuk” olduğunu söyleyebiliriz. Yukarıda da değindiğimiz üzere dava sayılarının azaltılması için son birkaç yıldır süregelen yasal/fiili çalışmalarının belki de en önemlisi arabuluculuk. Her ne kadar yapılan düzenlemeler tüm hukuk uyuşmazlıklarını kapsasa da, asıl hedeflenenin iş mahkemelerinde görülen davaları azaltmak olduğunu biliyoruz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) 2012 doğumlu neredeyse 4 yaşına gelmiş bir kanun. Bu kanuna ilişkin tasarıda hukuk fakültesi mezunu dışında birçok fakülte mezununa da arabulucu olma hak ve imkanı sağlanacağı öngörülürken, sonradan yapılan değişikliklerle arabuluculuk hak ve imkanı şimdilik sadece hukuk fakültesi mezunlarına verilmiş oldu. Önümüzdeki süreçte hukuk fakültesi mezunu olmayanlara da bu hak ve imkanın tanınmayacağının hiçbir garantisi yoktur. Çünkü arabuluculuk görevinin ifası için hukuk fakültesi mezunu olmayı gerektirir hiçbir vasıf ve özellik de yoktur.

HUAK’ta, “arabulucu”; iletişim kanallarıyla taraflara ulaşabilecek, onlara görüşme imkanı sağlayacak (masa-sandalye-kağıt-kalem) ve taraflar arasındaki görüşmede olan biteni yazıya dökebilecek bir figür olarak tarif ediliyor. Ancak incelediğimiz kanun tasarısı ile HUAK’da da bazı değişikliklerin yapılmak istendiği görülmektedir. Tasarıdaki haliyle, arabulucuya “tarafların çözüm üretemediği hallerde taraflara çözüm önerisi getirmesi” yetkisi veriliyor. Bu değişikliğin HUAK’ın ilk çıkış mantığına aykırı olduğu rahatça söylenebilir. Arabulucunun taraflara nasıl bir çözüm önerisi getirmesi gerektiğine dair tasarıda hiçbir açıklık ise yok.

Arabuluculuk sistemi, hak temeline dayalı yargı sistemine karşılık, menfaat sistemine dayalı iradi bir sistem olarak tanımlanıyor. Ancak tarafların menfaat sistemine dayalı iradi bir anlaşma yapabilmesi için ise tüm haklarını bilebilecek konumda olması gerekmez mi? Bir işçinin iş akdinden kaynaklanan tüm haklarını bilebilmesi, hele de bu hakları alacak miktarı bazında kendi bilgisiyle hesap edebilmesi mümkün mü? Bu maddi gerçeklik nedeniyle iş hukukunda işçinin işvereni ibra etmesi de hukuken geçerli sayılmamaktadır. Diğer yandan elinde genelde hiçbir belge bulunmayan veya düzenlenen belgelerin fiili duruma aykırılığı bu kadar yaygın bir çalışma alanında işçinin alacaklarının sağlıklı bir şekilde hesap edilmesi de pek mümkün görülmemektedir. Veya iş kazasından dolayı maddi tazminat hesabının yapılabilmesi için birçok veriye ve süreçlerin tamamlanmasına ihtiyaç duyulmaktadır. İşçilik alacaklarının birçoğunun hesap edilmesi de başlı başına uzmanlık, en azından iş hukukuna aşinalık gerektirebilmektedir. İş hukuku alanında çalışmayan bir hukukçunun bu alacakları sağlıklı bir şekilde hesaplayabilmesi pek rastlanan durum değildir. Böyle bir durumda “tarafların karşılıklı menfaatine dayalı iradi bir sistem” olduğu söylenen arabuluculuk sisteminde işçiye tüm bu haklarını ve iddia ettiği çalışma ve alacak kalemlerine göre alacaklı olduğu miktarları doğru bir şekilde kim söyleyecek? Peki, işçi hangi alacak miktarları üzerinden helalleşecek! Öyle ya, bu işin geri dönüşü de yok. Anlaşma tutanağına (son tutanak) imzalar atıldığında, sonuçları açısından bu tutanak davadan feragat anlamını taşıyor.

Tasarıda arabulucuların uzmanlık alanlarını Arabuluculuk Daire Başkanlıklarına bildireceklerine dair düzenleme mevcut. Ancak başvuru zorunluluğu getirilen iş uyuşmazlıklarındaki arabulucunun iş hukuku konusunda herhangi bir uzmanlığı/deneyimi olması şartı aranmamış. Böyle bir durumda arabulucunun taraflara önereceği çözüm önerisi ne olabilir? “Hızlı, masrafsız, gönüllü, ekonomik” adı altında tanıtılan arabuluculuk sistemi 4 yıl boyunca istenen sonucu vermedi ki, (ya da en başından böyle planlanmış!) şimdi ” dava şartı “ haline getirilmek isteniyor. Zorunluluk düzenlemesi ile gönüllülük kısmı tamamen sona eriyor. Aşağıda belirtileceği gibi bu sistemin ekonomik/masrafsız olduğu da pek söylenemez. Arabulucu yoluyla anlaşma sağlanırsa hızlı olduğu doğru, ancak hak kayıplarının güvencesiz bırakıldığı bu sistemde hızlılık ne kadar önemli olabilir ki? Anlaşma sağlanamadığında ise zorunlu başvuru nedeniyle işçinin 1-2 ay kadar gecikme yaşayacağı anlaşılıyor.

İş ihtilaflarında dava öncesi zorunlu arabuluculuk getirilmesine karşın, işçinin bir avukat ile temsilinin zorunlu hale getirilmemiş olması da yukarıda belirttiğimiz sakıncalara ilişkin riski oldukça arttırıcı bir durum yaratıyor. İşveren karşısında zaten güçsüz konumda olan işçinin, müzakerelerde bir avukat tarafından temsil de edilmemesinin sonuçları oldukça adaletsiz sonuçlar doğuracak, işçi tarafının mağduriyetine neden olacaktır. Arabuluculuk başvurusunun zorunlu (dava şartı) hale getirilmesi adalete erişim hakkının açıkça engellenmesidir. 4 yıldır uygulamada olan arabuluculuk sisteminin bugüne kadar işlevsel hale gelememesinin nedenleri üzerinde durulması ve gönüllülük esasına göre bu sistemin işlevsel hale getirilmesi için çözüm üretilmesi gerekmektedir. Zaten dava açmadan önce yaptığı birçok görüşmeden sonuç alamayınca bin bir zahmetle dava açabilen işçilerin bir de zorla arabulucuya gönderilmesi adalete erişim hakkının açıkça sınırlandırılması anlamına gelecektir.

Çözüm önerimiz şudur; Zorunlu Arabuluculuk düzenlemesinin muhakkak tasarıdan çıkarılması, gönüllülük esasına devam edilmesi gerekmektedir. Müzakerelerde avukatsız temsilin (en azından işçi tarafı açısından) engellenmesi hayatidir. Maddi gücü olmayanlara, Arabuluculuk Ofisleri/Dairesi tarafından (adli yardım/hazine bütçesinden) avukat atanmalıdır. Bunun yanında müzakereye katılan arabulucu ve taraf avukatlarının iş hukuku konusunda belli kriterleri taşıması, en azından işçinin iddialarına göre alacak hesaplaması yapmayı bilebilecek durumda olması gerekmektedir. Bunun için de Arabuluculuk Daire Başkanlığı ile Barolar Birliği’nin ortaklaşa yapacağı iş hukuku alanına ilişkin (özellikle iddiaların hesaplanması konusunda) yazılı sınavdan başarılı olmak zorunluluğu aranmalıdır. Böylece yıllardır konuşulan, ama bir türlü uygulamasına başlanamayan avukatlıkta uzmanlaşmanın da yolu açılacak, diğer yandan da arabulucunun çözüm önerileri sağlıklı bir zemine oturabilecektir.

Buna paralel olarak, talep eden işçinin somut iddiaları da tek tek tutanağa yazılmalı, iddiaların kabulü halinde hesaplanan alacak miktarları da tutanakta tek tek belirtilmeli ve gerek taraflardan gerekse de arabulucudan gelen çözüm önerileri bunların ardından dinlenmeli ve her bir çözüm önerisi ve sonucu da tutanağa geçirilmelidir. Sistemin sağlıklı işlemesi açısından tüm bu önerilerin kanunda yer bulması gereklidir.

İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı’nda (İMKT) yer alan düzenlemelerini madde madde incelersek;

İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı’na (İMKT) göre, 66 yaşındaki 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 01.01.2017 t.nden itibaren mülga ediliyor ve yerine tasarıdaki hükümler geliyor. Tasarıda özel olarak düzenlenmemiş usul ve esaslar yönünden ise HMK hükümlerine genel atıf yapılıyor.

Tasarının 3.maddesi, zorunlu arabuluculuk düzenlemesine ayrılmış durumda. Zorunlu arabuluculuk mantığına yaptığımız itirazlardan genel hatlarıyla yukarıda bahsetmiştik. Şimdi de tasarıdaki zorunlu arabuluculuk maddesini teknik bakımdan irdeleyeceğiz. Tasarı ile, “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu, aksi halde HMK.nın 115. maddesinin 1. fıkrası ile - 2.fıkrasının 1.cümlesi- hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. Bu cümlelerin meali; iş mahkemelerinde dava açılmadan önce artık arabuluculuğa müracaat etmek zorunda olunduğu, bu müracaatın yapıldığının hakim tarafından resen aranacak dava şartlarından olduğu, arabuluculuk başvurusu yapılmadan dava açılması halinde ise bu eksikliğin giderilmesi imkanının da sağlanmayacağı, arabuluculuk müracaatı yapılmadan açılan davanın derhal (tensiple) usulden reddine karar verileceğidir. Tasarıda, HMK.nın 115.maddesinin 2. fıkrasının 2.cümlesi uyarınca zorunlu arabuluculuk müracaatının sonradan tamamlanabilecek dava şartı eksikliği olarak görülmesinin açık bir düzenleme yapılarak önüne geçilmiştir. Zira uygulamada arabuluculuk müracaatı yapmadan açılan davalarda tarafların da beyanları alınarak arabuluculuğa gidilmesinin gereksiz olduğuna (usul ekonomisi de gözeterek) karar verilmesi oldukça yüksek bir ihtimaldir. Yargıtay veya Bölge Adliye Mahkemeleri (BAM) içtihatlarıyla da duruşmadaki olumsuz taraf beyanlarından sonra arabuluculuk müracaatı yönündeki dava şartının ikmal edilmiş olduğuna karar verilmesi halinde “zorunlu arabuluculuk müessesesi” sonuç vermeyecektir. İşte bu ihtimallerin engellenmesi açısından, davanın açıldığı tarihte/derhal davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.

Önerimiz; zorunlu arabuluculuk uygulamasından vazgeçilerek mevcut durumda olduğu gibi başvurunun ihtiyari şekilde devam etmesi, zorunlu arabuluculuk düzenlemesi kabul edilse dahi arabuluculuk müracaatının 115/2.nin 2.cümlesine paralel şekilde -yargılama sonuna kadar- ikmalinin mümkün olabilecek şekilde dava şartı olarak sayılması ve arabuluculuk görüşmelerinde fayda sağlanmayacağının yargılamanın herhangi bir aşamasında taraflarca belirtilmiş olması halinde ise dava şartının ikmal edilmiş sayılacağına ilişkin düzenleme yapılması şeklindedir.

Tasarının 3.maddesinin 3.fıkrasında, Arabuluculuk Daire Başkanlıklarının bu madde kapsamında arabuluculuk yapmak isteyenleri, uzmanlık alanlarını da belirterek görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeleyeceği belirtilmektedir. Tasarı’da arabulucuların uzmanlık alanlarına birçok yerde atıfta bulunulmasına rağmen, uzmanlıktan kastın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Burada arabulucunun sadece kendi beyanının mı esas alınacağı, yoksa başka belge ve kriterler mi aranacağı belli değildir. Ya da o konuda beyanına göre uzmanlığı olmayan bir arabulucunun başka konulardaki ihtilaflarda görevlendirilip görevlendirilmeyeceği de belirsizdir. Henüz Yönetmelik de bulunmadığından tasarıdaki “uzmanlık ifadesinin” oldukça soyut, içeriksiz ve denetimsiz olduğu, hangi amaca ilişkin tasarıya konulduğu, neyin amaçlandığı hiçbir şekilde tarafımızca anlaşılamamıştır. Yazımızın ilk bölümündeki arabuluculuk kısmında açıkladığımız üzere, Arabuluculuk Daire Başkanlığı ile Barolar Birliği’nin ortaklaşa yapacağı iş hukuku alanına ilişkin yazılı sınavdan başarılı olmak zorunluluğunu taşıyan bir uzmanlık gibi bir uygulamaya gidilmesi halinde ve uzmanlığı olmayan arabulucuların o alandaki ihtilaflarda görev yapamaması halinde tasarıdaki uzmanlık ifadelerinin bir anlamı olabileceği, bu şekliyle hiçbir anlam ifade etmediğini söyleyebiliriz.

3.fıkranın devamında, arabulucunun, arabulucu listesinden taraflarca belirleneceği, tarafların bir arabulucu ismi üzerinde anlaşamaması halinde ise görevlendirmenin arabuluculuk bürosu tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Tarafımızca anlaşılmayan husus ise, arabulucu görevlendirilmesi yapılmadan önce iki taraf bir araya gelip de nasıl arabulucuyu belirleyecek? İşçi, işverenle birlikte ADB.ye mi gidecek? İşçi avukatı, bu aşamada davalı işverenin avukatının kim olduğunu nasıl bilecek, bilse bile işçi veya vekili doğrudan işverenin avukatını mı arayacak? Bu hususun da uygulamada sıkıntılar doğuracağını düşünmekteyiz.

3.maddenin 4.fıkrasında, arabulucunun her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendireceği ve ilk toplantıya davet edeceği düzenlenmiştir. Tasarı’da veya Arabuluculuk Kanunu’nda bu davetin ne şekilde yapılacağına ilişkin olarak herhangi usul belirtilmemiştir. Oysa tasarıda davete icap etmemenin taraflar açısından ağır sonuç ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu durumda, kendisine hiçbir sorumluluk yüklenmemiş arabulucunun davetinin amaç ve usulüne uygun yapıp yapmadığı nasıl belirlenecek, yapılmamışsa bu nedenle yaşanacak ihtilaflar nasıl çözümlenecek? Tarafların amaca uygun şekilde davet edildiğini kim, nasıl ispat edecektir? Bu hususların ya tasarıda ya da çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi gerekliliği açıktır.

Diğer yandan, tasarının 3.maddesinin 5.fıkrasına göre, görevlendirmeden itibaren arabulucunun görev süresi en fazla 1 aydır. Davalarda birçok işverene defalarca yapılan girişime rağmen tebligat yapılamazken, 1 aylık sürede taraflara davet için tebligatların usulüne uygun olarak yapılabilmiş olması ve ilk toplantı gününün de taraflara uygun bir tarihte (önceden) belirlenmesi özen ve takibin yanında, arabulucunun işlerinin rast gitmesini de gerektirecektir. Bu nedenle tasarıdaki azami 1 aylık görev süresinin kısa olduğunu düşünmekteyiz. Arabuluculuk Kanunu gereği, taraflardan birinin arabuluculuk müzakerelerinden çekildiğini belirtmesi veya her iki tarafın faaliyetin sona ermesi hususunda anlaşmaları halinde zaten arabuluculuk faaliyeti sona ermektedir. Dolayısıyla bu görevin en fazla 1 aya (4 haftaya) sıkıştırılması ve bu sıkışıklık nedeniyle taraflara ulaşmada usul hataları ve uygulama sıkıntılarına neden olunmasına hiç gerek yoktur. Bu hale göre çözüm önerimiz; taraflara davetin ispatının yazılı şekil şartlarına bağlanarak (tebligatın yapılış süreleri de düşünülerek, daha doğru ve uygun bir günde belirlenmesi için) arabulucunun görev süresinin azami 6 haftaya çıkarılmasıdır. Tebligatın kayıtlı adrese yapılamadığı durumlarda ise, diğer tarafın isteği/talebi üzerine arabuluculuk faaliyetinin usulüne uygun şekilde başlamadan sona erdiğine yönelik düzenlemelere de tasarıda yer verilmelidir. Ancak diğer tarafın (işçi) talebi/onayı halinde, davet için tebligat yapılamayan (işveren) tarafa arabulucunun görev süresinin sonuna kadar başka adreslerde de tebligat yapılmaya çalışılabilmelidir.

Tasarının 3.maddenin 6.fıkrasında, arabulucunun ücreti düzenlenmektedir. Bir defa arabuluculuk sistemine devlet hiçbir maddi destek/teşvik vermiyor. Arabulucu önünde anlaşma sağlanmadığı takdirde, hazine, arabulucuya 120 TL yi veriyor, ancak bu parayı daha sonra açılacak muhtemel davada yargılama giderlerinden sayıyor ve yargılama sonunda haksız çıkan taraftan ödediğini faiziyle geri alıyor. Yani tarafların (hem de avukatlarıyla) mahkemedeki ifadelerine kattiyen itibar etmeyen, tarafları, "uzlaşma kültürü çok önemli" deyip zorla arabulucuya gönderen ve arabulucunun çözüm önerisini dinlemeye mecbur tutan yasa koyucu irade, bir de yaptığı bu zorlama nedeniyle taraflardan para talep etmiş oluyor.

Tarafların arabulucu önünde anlaşmaları halinde ise arabulucunun ücreti anlaşılan alacak miktarı üzerinden nispi olarak belirlenmiş durumda. Bu oran 30000 TL ye kadar alacaklar yönünden bir arabulucu için %6! Hiçbir yetki ve sorumluluğu bulunmayan, görevi sadece tarafları ofisine (ofis sağlama zorunluluğu da yok.) davet edip bir araya getirmek, belki içecek ikram edip görüşme sonunda da tutanak tutmaktan ibaret olan bir figüre işçinin alacağının %6’sının verilmesi ne kadar hakkaniyetlidir? Alacak miktarının artmasıyla -avukatlık görevinde olduğu gibi- arabulucunun sorumluluğu mu artıyor ki, arabulucunun alacağı ücret de avukatlık ücreti gibi nispi olarak belirlenmiş? Arabulucu emeğinin karşılığını tabii ki almalıdır. Ancak anlaşma sağlanmadığı durumlarda brüt 120 TL gibi (neti 70 TL civarı) komik bir ücret alırken, anlaşma olması halinde arabulucunun bunun 15-20 katı oranında ücret alması ne anlama geliyor? Anlaşma olduğunda arabulucu işini iyi yapmış, anlaşma olmayınca kötü mü yapmış sayılıyor? Ya da devlet, arabulucuya en fazla 70 TL öderim, onu da geri alırım mı diyor? Bu ücret yöntemi oldukça yanlış ve son derece suistimale açıktır. Bu yöntemle, avukatlık mesleğine göre hiçbir sorumluluğu bulunmayan bir arabulucu kanundaki görevleriyle sınırlı kalmayabilir. Tarafları anlaştırmak için tarafların menfaatlerine aykırı çözüm önerileri getirebilir, kanuna aykırı bir şekilde belirleyici unsur haline gelebilir. Ya da bu açıdan taraflar nezdinde inandırıcılığı ve tarafsızlığı sorgulanabilir, ithamlarla karşı karşıya kalabilir. Diğer yandan arabulucuya alacağın %6’sı oranında bir ücret ödemek istemeyen taraflar da arabulucu önünde anlaşmak yerine başka bir yöntemle anlaşma yoluna gidip arabulucunun ücretini ödemekten kaçınmaya çalışabilirler.

HUAK’a dayalı olarak düzenlenmiş asgari ücret tarifesinin acele, düşünülmeden ve arabuluculuğu teşvik için hazırlandığı anlaşılmaktadır. Ancak bundan sonra yoğunlaşacağı anlaşılan arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle bu ücret tarifesi hükümlerinden dolayı çok yönlü ciddi sıkıntı ve mağduriyetlerin oluşacağı ortadadır. Önerilerimiz; arabuluculuk görevinin niteliğine uygun olmayan nispi ücret uygulamasından derhal dönülmeli ve arabuluculuk ücretleri maktu olarak yeniden belirlenmelidir. Bununla birlikte arabulucunun ücreti sabit olmalı, faaliyeti sonunda tarafların anlaşmasına/anlaşmamasına bağlı olmamalıdır. 120 TL olarak belirlenen oldukça düşük ücret de en az 200 TL ye yükseltilmeli ve sistemin devlet tarafından zorlayıcılığı da dikkate alınarak bu ücretten herhangi bir vergi kesintisi yapılmamalıdır. Aynı nedenle, arabuluculuk ücreti yargılama gideri olarak taraflara yansıtılmamalı, yansıtılsa bile en fazla yarısı oranında yansıtılmalıdır.

Tasarının 3.maddesinin 7.fıkrasında ise, geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan tarafın, dava sonunda lehine karar verilmiş olsa bile, yargılama giderinin tamamını ödemeye mahkum edileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu düzenleme de oldukça belirsiz ve sonuçları açısında adaletsizdir. Maddede geçerli mazeretin tanımı yapılmamıştır. Geçerli mazeretin ne şekilde bildirileceği, ne zamana kadar bildirileceği, kim tarafından değerlendirileceği, niteliğinin ne olacağı, yargılama sırasında bu mazeretin ispatı gibi durumlar açık değildir. Yargılama giderlerinden kastın ne olduğu da anlaşılamamaktadır. Yargılama giderlerinin arasında karşı vekalet ücretleri de bulunmakta olup, vekalet ücreti esasen avukata aittir. Bu düzenleme ile yargılama sonunda haklı çıkan taraf lehine avukatlık ücretine de karar verilemeyeceği gibi adaletsiz bir sonuç çıkmaktadır. Önerimiz, geçerli mazeret hallerine ve mazeretin bildirilmesi yöntemlerine ilişkin hükümlerin de yasa veya yönetmelikte açıkça belirlenmesi, davetin tebliğine rağmen geçerli bir mazeret bildirmeksizin arabuluculuk müzakerelerine katılmayan tarafın yaptığı giderlerin (avukatlık ücreti dışındakiler) kendi üzerine bırakılması yönündedir.

Tasarıda, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da bir takım değişikliklerin yer aldığı da görülmektedir. Yukarıdaki kısımlarda da belirtiğimiz üzere, tasarıyla Arabuluculuk Kanunu’ndaki en önemli değişikliklerden biri, arabulucunun çözüm önerisinde bulunmasına ilişkindir. Yine arabulucunun uzmanlığı ile ilgili altı boş ve anlaşılamayan atıflar burada da yapılmaktadır. Bu iki hususa da yukarıdaki bölümlerde eleştirel anlamda değinmiştik.

HUAK’taki taraf vekili ifadesi taraf avukatı olarak değiştirilerek yanlış anlaşılmaların önüne geçmek amaçlanmıştır.

Bir diğer değişiklik de müzakerelere uzman kişilerin katılabileceğine ilişkin düzenlemedir. Mevcut düzenlemede, sadece taraflar ve vekilleri görüşmelere katılabilirken, tasarıda, ihtilafın çözümünde uzmanlığı bulunan kişilerin de müzakerelere katılabileceği belirtilmektedir.

Tasarıda idarenin müzakerelerde temsili açısından da düzenlemelere yer verilmiş ve idareyi üst düzey yönetici tarafından belirlenmiş, en az biri hukuk müşaviri olan 3 kişilik heyetin temsil edeceği ve mahkeme tarafından görev gereklerine açıkça aykırılığı tespit edilmediği sürece bu heyetteki kişilerin sorumsuzluğundan söz edilmiştir.

Tasarının arabuluculuk sistemi açısından en can alıcı noktalarından biri de, arabulucu önünde anlaşılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca artık dava açılamayacağına ilişkin düzenlemedir. Yani tasarı düzenlemesine göre, arabulucu önünde anlaşma, sonuçları bakımından feragat niteliğindedir. Ancak, anlaşmanın unsurlarına dair tasarıda tek bir cümle bulunmamaktadır. Anlaşmanın genel ifadelerle yapılması halinde bu anlaşmaya geçerlilik tanınacak mıdır? Örneğin, “her türlü alacaklar konusunda anlaşılmıştır.”, “ taraflar birbirlerini ibra etmişlerdir.”, “tarafların birbirlerinden işçilik alacağı kalmamıştır.” gibi ifadeler geçerli sayılabilecek midir? Oldukça yakın bir tarihte yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun ödeme ve ibraya ilişkin emredici hükümlerine açıkça aykırı düzenlenmiş bu tür anlaşma metinlerinin arabulucu önünde yapılmış olması, bu tür hukuksuz metinlere hukuki değer kazandırabilir mi? Henüz ihtilaf/dava konusu yapılmamış alacaklar yönünden ise bu tür soyut ve genel ifadelerin hiçbir bağlayıcılığının olmayacağı kuşkusuzdur. O halde yine ilk bölümdeki değerlendirmelerimizde de belirttiğimiz üzere, önerimiz; sırasıyla, talep eden işçinin somut iddiaları tek tek tutanağa yazılmalı, iddiaların kabulü halinde hesaplanan alacak miktarları da tutanakta tek tek belirtilmeli, ardından gerek taraflardan gerekse de arabulucudan gelen çözüm önerileri dinlenmeli ve her bir çözüm önerisi ve anlaşma yapıldıysa hangi konularda, hangi şartlarda anlaşıldığı ve anlaşılan konularda feragate dair yasal sonuçlar da yazılarak açık ve anlaşılır bir biçimde tek tek tutanağa geçirilmesi olacaktır.

Yukarıda yazılanlardan da anlaşıldığı üzere, gerek yürürlükteki HUAK hükümleri, gerekse de tasarıdaki düzenlemeler birçok açıdan sakıncalı olup, tasarının bu haliyle yasalaşması halinde “uzlaşma kültürüne hizmet” için getirildiği söylenen arabuluculuk sistemi, tarafların haklarına zarar verecek, adalete olan güveni iyice azaltacak, getirilen sistemin kendine ait çarpık yapısından dolayı yeni uyuşmazlıklara da neden olacaktır.

Arabuluculuk sisteminin iş hukukundan kaynaklanan ihtilafların çözümü açısından en verimli alan olduğu sistemi destekleyenlerce dile getirilmektedir. Bu görüşün iş hukukçuları tarafından dile getirildiğini düşünmemekteyiz. Zira, söylenenin tam aksine; iş hukuku, menfaatleri çarpışan taraflarının eşit olmadığı, kamu hukukuyla iç içe geçmiş, güçlü işveren karşısında güçsüz işçi lehine nispi emredici ve sıkı kuralları olan, denetime tabii bir alandır. Mevcut Arabuluculuk Kanunu ve hazırlanan tasarı, tacirler arasındaki uyuşmazlıkları düzenler şekilde, iş hukuku mantığına, pratiğine ve içtihatlarına aykırı, ilk gündeme getirildiği ve yasalaştığı dönemlerdeki özellik ve niteliklerini de giderek kaybeden tehlikeli bir alana doğru hızla evrilmektedir. Bu tehlikeli evrilmenin önüne geçmesi gerekenler ise biz hukukçulardır.

Arabuluculuğa ilişkin değerlendirmeleri artık bitiriyor, tasarıdaki İş Mahkemeleri Kanunu’na ve işçilik alacaklarına ilişkin geri gidişler de içeren düzenlemeleri değerlendirmeye geçiyoruz. Bundan sonraki kısımlarda, tasarıdaki mevcut 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümlerine ve İş Kanunu hükümlerine ilişkin yapılmak istenen değişiklikler üzerinde duracak ve bazı eleştiriler-öneriler yapacağız.

Tasarının 5.maddesinde, İş Mahkemelerinin görev alanları genişletilerek yeniden tanımlanmış. Bu düzenlemeye göre, her türlü işçi-işveren ilişkisinden doğan ihtilaflarda görevli mahkemelerin iş mahkemeleri olacağı düzenlenmiş. Mevcut düzenlemelerde İş Kn.nu kapsamına girmeyen işçi-işveren ilişkileri ve Borçlar Kanunu hükümleri gereğince bu ilişkilerden kaynaklanan ihtilafların çözüm yeri genel mahkemelerdir. Tasarı ile bu ayırım ortadan kaldırılarak, İş Kn.u kapsamına girmeyen ve Borçlar Kanunu’nda tanımlanan tüm hizmet akitlerinden kaynaklı ihtilaflardan dolayı görevli mahkemelerin iş mahkemeleri olduğu benimsenmektedir. Aynı şekilde tasarıda, İş Kanunu, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu’ndan kaynaklanan idari para cezalarına ilişkin yapılan itirazların da iş mahkemeleri görev alanına gireceği düzenlenmektedir. Önemli bulduğumuz tasarıdaki bu değişikliğin geç kalınmış ama isabetli bir düzenleme olduğunu da söyleyebiliriz.

Tasarının 5.maddesindeki bu düzenlemenin amacının hizmet akdi ile çalışanlar arasındaki farkları ortadan kaldırmak olduğu kuşkusuzdur. Ancak İş Kanunları (İş Kn.nu, Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu) kapsamı dışında kalan işçilerin, bu işçilere göre haklarının birçok açıdan geri olduğu, özellikle kapsam dışı olan bu işçilerin anlamsız bir şekilde kıdem tazminatı haklarının olmamasının açık bir adaletsizlik yarattığı ortadayken, tasarıda sadece yargılama usulü açısından bir düzenleme/eşitleme yapılmasıyla yetinilmesi doğru değildir. İş Kanunları kapsamı dışında kalan işçilerin de diğer işçiler gibi kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti gibi haklarını sağlayan düzenlemelerin tasarıya sokulması ve kanuni düzenlemelerle bu hakkın sağlanması gerekmektedir.

Tasarının 6.maddesinde, yetkili mahkeme hususu düzenlenmiştir. Tasarıdaki düzenlemede mevcut düzenlemeden farklı olabilecek herhangi bir esaslı değişikliğe gidilmediği görülmektedir. Bu nedenle tasarı açısından yetkili mahkeme düzenlemesi konusunda öneri yapmakla yetineceğiz. Önerimiz; kesin yetki kuralının taraflar lehine genişletilmesi ve esnetilmesi yönündedir. Kesin yetki kuralı nedeniyle taraflar için oldukça zor koşullarda yargılamaya katılabilmekte, mahkemeler için de yargılama yapmak külfet haline gelebilmektedir. Örneğin ilçe adliyelerindeki hakimin nicelik veya nitelik yönünden yetersizliği, yargılamaların sağlıklı yürütülememesi, ulaşım vs. gibi nedenlerle tarafların ortak iradelerine rağmen dava dosyası başka bir mahkemeye gönderilmekte ve her iki taraf da bu durumdan dolayı mağdur olabilmektedir. Yetkili mahkeme de genelde tanıkların dinlenmesi (son aşamaya yakın) aşamasından sonra belirlenebilmektedir. Bu nedenlerle tarafların ortak idarelerinin oluşması halinde (yetki itirazı olmadığı hallerde), davanın açıldığı mahkemenin de yetkili mahkeme olduğuna dair tasarıda düzenleme yapılması ve bu haliyle kesin yetki kuralının genişletilmesi yerinde olacaktır. Diğer yandan iş kazalarından dolayı açılan alacak davalarında işçinin ikametgahı yetkili mahkeme olarak kabul edilirken, aynı uygulamanın tüm işçi alacaklarına ilişkin olarak belirlenmesi adalete kolay erişim ilkesine uygun düşecek ve böylece uygulama birliği de sağlanmış olacaktır. Bu paralelde tasarıda işçinin yerleşim yerinin de yetkili mahkemelerden birisi olarak sayılması doğru olacaktır. Diğer yandan mevcut uygulamada ve tasarıda, işin yapıldığı yerdeki mahkemenin de yetkisi muhafaza edilmektedir. Ancak bu düzenleme uygulamada sıkıntılara neden olmaktadır. Yürürlükteki bu düzenlemeden, genel olarak işin en son yapıldığı yerdeki mahkemenin yetkili olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Bu da büyük haksızlıklara neden olabilmektedir. Örneğin, işçi uzun süre çalıştığı işyerinden son dönemde başka bir işyerine gönderilebilmekte ve fesih de burada gerçekleşebilmektedir. Dolayısıyla bu maddenin yeniden kaleme alınması ve işçinin çalışma süresince fiilen çalıştığı işyerlerinin her birinin bulunduğu yerlerdeki mahkemelerin yetkili olduğu açık bir dil ile yazılması gerekmektedir.

Tasarının 7.maddesinde, daha önce HMK ile yargılama alanımızdan tamamen kaldırılmış olan sözlü yargılama usulü ifadeleri terkedilerek iş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanacağı düzenlenmektedir. Tasarının bu maddesinde ayrıca davaların yığılması halinde, her bir talebe ilişkin olarak ispat yükünün ve delillerin ayrı ayrı değerlendirileceği belirtilmektedir.

Tasarının 8. maddesinde, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda düzenlenmiş temyize/istinafa ilişkin hükümler tamamıyla kaldırılmakta ve iş mahkemesi kararlarına karşı HMK’daki hükümlere göre temyiz/istinaf usulünün geçerli olacağı belirtilmektedir. Böylece tefhimden dolayı oluşan soru işaretleri tamamen bertaraf edilmiş olacak, diğer mahkemelere göre istisnai olan 8 günlük temyiz süresi ortadan kalkacak, uygulamada bütünlük sağlanarak karışıklıklar da sona erdirilecektir. Bu düzenlemenin ortaya çıkardığı yeni durum nedeniyle de, katılma yolu ile temyiz/istinaf imkanı ve karar düzeltme imkanı iş hukukuna girecektir.

Davaların yığılmasına ilişkin olarak tasarıda temyiz açısından da özel bir düzenleme getirilmiştir. Davaların yığılması, birbirinden bağımsız taleplerin aynı davada talep edilmesi durumudur. İşte böyle bir durumda (örneğin; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücretinden oluşan 3’lü bir yığılma halinde) tasarıya göre kesinlik sınırının her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, kesinlik sınırı açısından dava değerinden ziyade, her bir talebin miktarı önem taşıyacaktır. Örneğin; kesinlik sınırının altında kalan yıllık izin ücreti yönünden mahkeme kesin hüküm verirken, aynı kararda kıdem tazminatı yönünden ise istinaf/temyiz yolunu açık tutabilecektir. Kesin kararların temelde denetimsizlik/eşitsizlik/keyfilik/adaletsizlik yaratacağını ve hak kaybı oluşturacağını düşündüğümüzden kesin karar alanının bu şekilde genişletilmesinin doğru olmayacağı düşüncesindeyiz.

Tasarının devamında, istinaf yoluna başvurulabilecek dava ve işler sayılmış. Oldukça kapsamlı dava alanına ilişkin olan bu sayma işlemine göre bundan böyle iş mahkemelerindeki davaların büyük çoğunluğunun (işe iade davaları da dahil) Bölge Adliye Mahkemeleri’nde nihai karara bağlanacağı anlaşılmaktadır. Oldukça köklü ve riskli bir değişiklik yaratacak bu durum uygulamada neler getirecek hep birlikte göreceğiz.

Tasarıdaki mevcut kanun maddelerini yürürlükten kaldırıcı hükümler bölümündeki düzenlemelere göre, 01.01.2017 tarihinden (tasarının kanunlaşıp yürürlüğe girdiği tarih) önce açılmış davalar için arabuluculuk hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmektedir. Yine, görevli mahkemeler yönünden de bu tarihten önce açılan davalar yönünden tasarının görevli mahkemelere ilişkin hükümlerinin etkisinin olmayacağı düzenlenmiştir.

Tasarının 13.maddesinden itibaren İş Kn.un geçerli fesih ve işe iade davalarını düzenleyen maddelerine ilişkin olarak değişiklik düzenlemeleri yer almaktadır. İş Kanunun 20.maddesinde, işe iade davası açma süresi fesih bildiriminin tebliğinden itibaren (1 aylık) başlayacağı belirtilmiştir. Tasarıdaki düzenlemede ise, tebliğ ibaresi kaldırılmış ve bildirimden itibaren sürenin başlayacağı belirtilmiştir. Fesih bildiriminin içeriği işvereni bağlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla mevcut düzenlemedeki bildirimin tebliği ifadesi, yazılı fesih uygulamasını arttıran, fesih sebebinin işçi tarafından öğrenilmesini ve ona göre dava açılmasını veya açılmamasını sağlayan bir ifadeyken, tebliğ ifadesinin kaldırılması yazılı fesih uygulamasının da fiilen ortadan kaldırılmasına ve fesih sebeplerinin daha sonra değiştirilmesine neden olacak, işçiyi de oldukça belirsiz bir duruma atacaktır. Yine bu durumda bildirimin ne zaman yapıldığı da taraflar arasında ihtilaf konusu olabilecek, hak kayıpları ortaya çıkacaktır. İş Kn. 19.maddesinde açıkça geçerli fesih açısından yazılı feshin varlığı aranırken ve yaklaşık 15 yıldır sorunsuz süren bu uygulama oturmuşken, uygulamayı anlamsızca, yeni ihtilaflar doğurabilecek ve işçinin hak kayıplarına neden olabilecek şekilde değiştirmek son derece hatalı olacaktır.

Tasarıdaki aynı maddenin devamında, işe iade davaları öncesinde zorunlu arabuluculuktan söz edilmektedir. Arabulucu önünde anlaşılamaması halinde ise, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren 2 hafta içerisinde işe iade davası açılabileceği belirtilmektedir. Burada son tutanağın işçiye “tebliğinden” itibaren şeklinde kaleme alınması isabetli olacaktır. Zira son tutanağa konu müzakerede işçi tarafın temsil edilmemesi söz konusu olabilir. 2 haftalık süre asgaridir. 1 aylık dava açma süresi, 2 haftalık sürenin sonunda da dolmadıysa 1 aylık sürenin sonuna kadar dava açılabileceği kuşkusuzdur. Ancak arabulucuya başvuru dava açma süresini keseceğinden/durduracağından son tutanakla birlikte duran süre yeniden çalışmaya başlayacaktır. İşte bu durumda tasarıdaki düzenleme ile işçiye 2 haftalık dava açma süresi tanınmaktadır. Arabulucuya 1 aylık sürenin son günü başvuru yapıldığını düşündüğümüzde, tasarıdaki düzenleme ile son tutanağın tanziminden itibaren işçiye işe iade davası açabilmesi için 13 günlük ek süre tanınmış olacaktır.

Tasarının aynı maddesinin devamında, arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açılıp davanın usulden reddi halinde de kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde arabulucuya başvurulabileceği belirtilmektedir.

Burada önemle vurgulanması gereken bir husus da, 854 sayılı Deniz İş Kanunu’na tabii çalışan işçilere işe iade davası hakların hâlâ sağlanmamış olmasıdır. Hazır fırsatı da varken, İş Kn.u ve Basın İş Kanunu kapsamında çalışan işçilere tanınan işe iade hakkının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan işçilere de tanınması ve bunca zamandır hiçbir haklı nedeni olmayan bu adaletsiz/eşitsiz durumun ortadan kaldırılması gerekmektedir.

Tasarının 14.maddesi de İş K.un 21.maddesini önemli bir ölçüde değiştirmektedir. İş Kn.nun 21.maddesi geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenlemektedir. Tasarıda işe iadeye ve 4-8 aylık ücret tutarında belirlenen tazminata ilişkin bölümde esaslı bir değişiklik yoktur. Devamında ise boşta geçen süreler ücreti yönünden sosyal/diğer hakların kaldırıldığı, hem işe iade tazminatlarının, hem de boşta geçen süreler ücretinin parasal olarak belirleneceği belirtilmektedir. Yine, işe başlatılmayan işçiye ödenecek tazminatların geçersiz fesih tarihindeki ücretlere göre belirleneceği de düzenlenmektedir. Görünen o ki, dava sayılarının azaltılması için işçinin kazanılmış haklarını da ortadan kaldırıcı bir takım düzenlemeler yapılmaktadır. Sosyal hakların boşta geçen süreler ücreti yönünden ortadan kaldırılması ve geçersiz feshin ileriye yürüyen etkisinin ortadan kaldırılması işçi tarafın ciddi bir hak kaybına neden olacaktır. İş Kn.un boşta geçen sürelere ilişkin olarak belirlediği azami 4 aylık sürenin mantığı; 2 ay yerel mahkemede, 1 ay temyizde, 1 ay da işveren önünde olmak üzere toplamda 4 ay bekleyen işçinin işe iade talebidir. Oysa uygulamada bu süre 2-3 yıla çıkmakta ve en fazla 4 ay olarak belirlenen bu boşta geçen süre ücretini anlamsız kılmaktadır. Hal böyleyken, ilgili düzenlemeler işçinin mağduriyetini daha da arttıracak, işe iadelerin önünü de fiilen kesecektir. Diğer yandan özellikle ücret ihtilaflarının olduğu dosyalarda işe iade yargılamaları oldukça uzun sürecek, ücret araştırmaları, bilirkişi hesap raporu derken işe iade talebi sürüncemede kalacak, işe başlatılmayan işçi ise 2-3 yıllık yargılamanın ardından enflasyona yenilmiş hale gelecek, 2-3 yıl öncesindeki ücretini -üstelik faizsiz- alabilecek, işe iade isteğini de tamamen kaybedecektir. Bu durumda mevcut düzenlemelerin amaca uygun olduğu, uygulamanın da oturduğu, tasarıdaki düzenlemenin işçi hakları açısından geri gidiş niteliğinde olduğu, aynı zamanda yargılamayı da oldukça uzatacağı anlaşılmaktadır. Sosyal/diğer hakların ve feshin ileriye yürütülmesi ilkesinin kaldırılması halinde, geri gidiş olmaması için işçiye mutlaka ilave hakların verilmesi gerekmektedir. 4 aylık boşta geçen sürelerin en az 6 aya yükseltilmesi, mahkemenin verdiği parasal haklara geçersiz fesih tarihinden itibaren faiz işletilmesi ve uzayacak yargılamalar nedeniyle işçinin başvurusuna bağlı olmaksızın boşta geçen süreler ücretine hak kazanmasının yolunu açan düzenlemelerin de yapılması işe iade davasının amacına uygun düşecektir. Zira boşta geçen süreler alacaklarını işe başlama şartına bağlayan son dönemdeki Yargıtay içtihatlarından sonra, işe başlamak istemeyen işçi ile işçiyi işe başlatmak istemeyen işveren arasında hukuk dışı bir mücadele başlamakta, her iki tarafça gerçek iradelere aykırı iş ve işlemler yapılmakta, hak kayıplarının önüne geçmek için taraflar istemedikleri davranışlar içerisine girmektedir. Bu nedenle de yeni ihtilaflar çıkmakta, uzun yargılamalardan sonra her iki taraf açısından da anlamsız kalan işe iade başvuruları nedeniyle iki taraf da mağdur olmaktadır. Bu nedenlerle önerdiğimiz düzenlemeler, hem uyuşmazlıkları ve davaları azaltacak, hem taraflar gerçek dışı irade ve iddialardan uzak duracak, hem de dava sonucunda adaletli/hakkaniyetli bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Mevcut uygulamaya göre İşe iade davaları sonucu feshin ileriye yürümesi ilkesinin çok önemli diğer bir sonucu da, sendikanın TİS yetkisi müracaatından hemen önce iş akitleri fesih edilen işçilerin açtıkları işe iade davaları ile müspet kararla birlikte işe başlatılmasalar bile müracaat tarihinde sendika üyesi olarak sayılmalarıdır. Uygulamada feshin ileriye yürümesinin kabul edilmesiyle, sendikal örgütlenmeyi kırmak isteyen kötüniyetli işverenin yetki tespiti müracaatı öncesi işçi çıkarması nedeniyle hem işçinin hem de sendikanın mağduriyetini engellemektedir. Oysa tasarıdaki değişiklikle bu tür mağduriyetlerin yeniden başlayacağı ve sıkça uygulama alanı bulacağı, hem işçilere hem de sendikal örgütlenmeye fazlaca zarar vereceği, kötüniyetli yaklaşımların önünü açıp, bu tür davranışlardan hukuki sonuçlar yaratacağı çok açıktır.

Mevcut İş Kn.nu düzenlemesine ve içtihatlara göre işe iade yargılaması sonucunda belirlenen haklar tespit niteliğinde olup, ilamlı icraya konu edilememektedir. Tasarıya göre hakların parasal olarak belirlenmesi halinde ise hakların/alacakların eda niteliği taşıyacağı ve ilamlı icraya konu yapılacağı da tasarının gerekçesinde belirtilmektedir. Ancak böyle bir düzenlemede usulü sıkıntıların olacağı da ortadadır. Zira işçinin işe başlayıp başlamadığı, başlatılıp başlatılmadığı taraflar arasında çok sık rastlanan ihtilaflardır. Dolayısıyla işe iade kararında belirlenen parasal haklara işçinin hak kazanıp kazanmadığı tartışmalıyken, bu hakların ilamlı icraya konu yapılması hukuken mümkün değildir. Zira mahkeme kararı şarta bağlı olup, şartın gerçekleşip gerçekleşmediği yargılama konusu olacaktır. Bu ihtimalde boşta geçen süreler ücreti yönünden başvuru şartının aranmaması (üstteki önerimiz) halinde boşta geçen süre alacağı yönünden ilamlı icraya dair herhangi bir engel kalmayacağı ortadadır. İşe iade kararı ile birlikte verilen şarta bağlı işe iade tazminatı ise usul hukuku hükümleri gereği ilamlı icraya konu edilemeyecektir. Dolayısıyla tasarının gerekçesi bu açıdan da oldukça hatalıdır.

Tasarının Ek-3.maddesinde ise, işçilik alacaklarının tabii olduğu zamanaşımı sürelerinin oldukça kısaltıldığı görülmektedir. Mevcut düzenlemelere göre fesih tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi bulunan kıdem ve ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve farklı muamele tazminatları ile fesihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi bulunan yıllık izin ücreti alacaklarında zamanaşımı süresi 2 yıla indirilmektedir. 2 yıllık süre oldukça kısa olup, düzenleme bu haliyle çok büyük hak kayıplarına neden olabilecektir. Madde gerekçesinde, başka ülke uygulamaları örnek gösterilmiş ise de örgütlü ve bilinçli işçilerin olduğu bu gelişmiş Avrupa ülkelerindeki işçilerin durumu ile ülkemizdeki işçilerin durumunu kıyas etmek son derece yanlıştır. Kaldı ki bu ülkelerde dahi 5 yıllık zamanaşımı süreleri düzenlenmektedir. Ülkemizdeki yargılamaların oldukça uzun sürdüğü ve açılan davaların kısmi olduğu da dikkate alındığında 2 yıllık zamanaşımı süreleri açılan büyük hak kayıplarına neden olacaktır. Yine, uzun süren işe iade yargılamaları nedeniyle 2 yıllık süre geçirilebilecek ve feshe bağlı alacaklar işe iade davası sürerken dahi zamanaşımına uğrayabilecektir. Tasarı ile işe iade davaları sonucu feshin ileriye yürümesi ilkesi de ortadan kaldırılmaya çalışıldığı göz önünde alındığında, işe iade davasında kabul kararı çıksa dahi, geçersiz fesih tarihinden itibaren 2 yıllık sürede açılmayan davalar zamanaşımına uğramış olacağından, işçi, bu durumda aynı anda hem işe iade davası hem de alacak davası açmak zorunda kalabilecek, bu da hem dava sayılarını arttıracak, hem birbiriyle çelişen davalar yaratacak, hem de masraflı ve külfetli sonuçlar doğurabilecektir. Dolayısıyla zamanaşımı sürelerinin bu kadar kısaltılmasının hakkı ortadan kaldıran, adaletsiz/hakkaniyetsiz bir düzenleme olduğu oradadır. Makul zamanaşımı süresi en az 5 yıl olmalıdır.

19.04.2016

Av. İsmail İŞEL

( Bursa Barosu )